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Aff. n° 0703655
Vu la requête, enregistrée le 30 août 2007, présentée pour l'EURL CHEZ PUJOL, dont le siège est 16 quai Pierre Forgas à Port Vendres (66660), par Me Caudin ; l'EURL CHEZ PUJOL demande au tribunal :
- de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des impositions supplémentaires en matière d'impôt sur le sociétés et de contribution à l'impôt sur les sociétés, des droits supplémentaires en matière de taxe sur la valeur ajoutée et de l'amende pour distributions occultes qui lui ont été réclamés au titre de l'année 2003 mis en recouvrement le 15 janvier 2007,
- de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative;
Elle soutient :
- que la procédure d'imposition est entachée d'une erreur substantielle devant entraîner la décharge totale car la CDI ne s'est pas prononcée sur la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires ; que, d'une part, l'administration ne pouvait passer outre ce refus d'exercer sa compétence et devait demander à la commission de délibérer une seconde fois ; que, d'autre part, dans la notification de l'avis de la CDI le service n'a pas précisé les bases ou droits reconnus par la commission en violation de l'article R. 59-1 du livre des procédures fiscales ;
- que c'est à tort que le service a écarté la comptabilité comme non probante et irrégulière ; qu'il ne peut être reproché à une société nouvelle de ne pas posséder d'inventaire détaille du stock d'entrée a l'occasion du contrôle du premier exercice ; que la caisse enregistreuse ne peut éditer qu'un seul ticket Z correspondant au détail de la journée, il ne peut être reproché a la société la non tenue d'un répertoire électronique, lequel ne constitue pas une obligation ni comptable ni fiscale ; que toutes les bandes étaient lisibles et le système de gestion est le même que celui qui était en place au titre de l’année 2000 quand, à la suite d'une instruction sur place, la comptabilité n'avait pas été écartée, même si quelques parties des tickets Z s'avéraient illisibles ; que l'insuffisance du taux de bénéfice brut ressort de coefficient avance sans justification par l'administration fiscale ; que les pourboires, taxes en tant que tels dans le cadre du contrôle social représentent tout au plus 1.14% du CA, ce qui semble dans les normes ;
- que la doctrine administrative (DA 4 G-3342 a jour au 15 mai 1993) a souligne que le rejet de la comptabilité ne doit être opéré qu'à bon escient que le défaut de valeur probante ne peut résulter que d'irrégularités ayant un caractère de gravité indiscutable ; qu'en l'espèce le vérificateur n'a pas mis en avant des irrégularités ayant un caractère de gravite indiscutable ;
- que la méthode dite des vins utilisée pour la reconstitution de recettes, critiquée par la doctrine et devant les tribunaux, n'est pas fiable, utilisée l'occasion de trois précédents contrôles fiscaux de l’établissement, soit les redressements ont fait l'objet d'un dégrèvement, soit la reconstitution a été purement et simplement abandonnée ;
- que la détermination du pourcentage « liquide » a été réalisée à partir du dépouillement de 1011 notes pour 2003, soit 13 %, ce qui ne présente pas un caractère significatif ; que la méthode consistant a retenir un pourcentage moyen, en l'espèce de 12,41 %, non pondéré, alors que des contrastes importants apparaissent d'un mois sur l'autre, ne peut être que sommaire et non fiable ; qu'il démontré par les tableaux joints que 1002 bouteilles de yin, pour une somme de 4910 euros, n'ont pu être utilises au restaurant et doivent donc être déduites des recettes vins reconstituées par le service ; que le taux des pertes et offerts retenu, de 5%, est très inférieur au taux habituellement retenu, y compris a l'occasion des précédents contrôles fiscaux subis par la société et doit être porté à 10 % ; que ces deux seules rectifications aboutissent à un rehaussement non significatif qui justifient l'annulation des décisions de rejet de ses réclamations ;
- qu'en ce qui concerne l'amende appliquée, au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2003, en application de l'article 1763 CGI est irrégulière en l'absence de mention dans la lettre de notification de la possibilité de se faire assister par un conseil et de communication des conséquences financières pour la société dans la réponse aux observations ;
Vu les décisions en date du 3 juillet 2007 par lesquelles le directeur des services fiscaux des Pyrénées Orientales a statué sur la réclamation préalable ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 5 novembre 2007, présenté par le directeur des services fiscaux des Pyrénées orientales qui conclut au rejet de la requête ;
Il expose :
- en ce qui concerne la procédure liée à la saisine de la CDI : que la circonstance que la CDI se soit refusée à émettre un avis a seulement pour effet de mettre à la charge de l'administration la justification des bases retenues ; qu'en l'espèce l'avis doit être considéré comme régulier dès lors que l'impossibilité dans laquelle la CDI s'est trouvée de se prononcer trouve son origine dans la production, en séance, d'un nombre volumineux de pièces par l'EURL, alors qu'elle était convoquée depuis le 26 juillet et avait reçu le rapport de l'administration depuis le 9 août 2007 ; que l'imprécision de l'avis et l'impossibilité pour l'administration de faire état des bases et droits à l'issue de la séance ne peuvent être regardées que comme la conséquence de cette production tardive de justifications par la société; que dans ces conditions, elle ne peut se prévaloir d'aucune irrégularité substantielle ; que l'arrêt de la CAA de Marseille, qui sanctionne un défaut de communication à la société des bases que l'administration se proposait de retenir à l'issue de l'avis de la CDI n'est pas transposable ;
- en ce qui concerne la procédure liée aux distributions occultes : que l'obligation de mentionner dans la proposition de rectification la faculté de se faire assister d'un conseil ne s'applique pas à la lettre de motivation de l'application de la pénalité prévue par l'article 1763A CGI consécutive au défaut suffisamment précis de désignation des renseignements du bénéficiaire des revenus distribués ; que la circonstance que l'administration ait connaissance de l'identité des bénéficiaires ne dispense pas la société de déférer à la demande de désignation prévue à l'article 117 du CGI ; que la circonstance que les réhaussements afférents aux revenus distribués aient été abandonnés en réponse aux observations de M. PUJOL est sans influence sur la procédure diligentée à l'encontre de l'EURL en matière de distributions occultes ; que l'absence de précision de la désignation quant au montant et à la date des prélèvements effectués par l'intéressé est assimilée par le Conseil d'Etat à un défaut de réponse ; que la pénalité constitue une sanction liée au défaut de réponse de la société à la demande de désignation et ne peut être assimilée à une rectification soumise au respect de la procédure prévue par l'article L 48 du LPF ;
- en ce qui concerne la reconstitution du chiffre d'affaires :
- que le rejet de la comptabilité est justifié par l'absence d'inventaire détaillé du stock d'entrée de l'exercice clos en 2003, l'insuffisance du taux de bénéfice brut, le versement d'espèces aux employés qui constituent un faisceau d'indices révélateur du défaut de valeur probante de la comptabilité de l'entreprise ; que l'absence de production malgré la demande du vérificateur des tickets «Z » et la seule production des bandes de caisse, ayant fait l'objet d'un découpage qui n'a pas permis au vérificateur de constater que la totalité de celles-ci lui avaient été remises, ne permettent pas de considérer que la totalité des ventes réalisées chez l'EURL Pujol a fait l'objet d'une saisie journalière ; que l'EURL ne saurait se prévaloir de la doctrine administrative du 15 mai 1993 référencée 4G -3342 qui n'est pas opposable à l'administration dès lors qu'elle ne comporte pas d'interprétation formelle de la loi fiscale mais de simples recommandations aux agents ; que l'EURL ne saurait se prévaloir de l'appréciation portée sur la valeur de la comptabilité lors d'une vérification antérieure et pour un contribuable différent, au titre d'une interprétation formelle d'un texte fiscal ;
- que la méthode de reconstitution dite « des vins » est consacrée par une jurisprudence constante ; que l'EURL ne saurait utilement invoquer le dégrèvement et la lettre de l'administration concernant la SARL Café Restaurant des Sports ni la réponse aux observations du contribuable en date du 18 avril 2006 par laquelle le vérificateur a procédé à l'abandon des rectifications proposées à l'EURL au titre de l'exercice clos en 2004 ; que l'échantillon de notes clients retenu par le service doit être considéré comme permettant d'établir, en conformité avec le fonctionnement de l'entreprise, le CA réalisé par l'EURL ; que l'EURL n'établit pas que des bouteilles de vins d'un montant de 4910 euros devraient être exclus des achats revendus, alors que le gérant a lors du débat oral et contradictoire indiqué que le vin en vrac était commercialisé au bar, entrait dans la composition de certains apéritifs et faisait l'objet d'une utilisation en cuisine, la carte des vins du restaurant ne proposant que du vin cacheté ; que le taux de 5% des pertes et offerts est confirmé par la jurisprudence, que 1'EURL ne saurait utilement se prévaloir des éléments retenus lors d'un précédent contrôle fiscal, portant sur un contribuable différent, la SARL Café restaurant des sports ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du four de ]'audience ;
Après avoir entendu au cours de l’audience publique du23 juin 2009 :
- le rapport de Mme Couégnat, conseiller,
- et les conclusions de M. Zimmermann, rapporteur public ;
Considérant que 1'EURL CHEZ PUJOL exploite un bar restaurant a Port-Vendres depuis le 1er avril 2003 et relève à ce titre de l’impôt sur les sociétés et de la taxe sur la valeur ajoutée ; qu’à la suite d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos les 31 décembre 2003 et 2004, le service des impôt a écarté la comptabilité comme non probante et a reconstitué le chiffre d'affaires de l'entreprise selon la méthode des vins ; qu'à la suite des observations du contribuable, les redressements relatifs a l'exercice clos le 31 décembre 2004 ont été abandonnés ; que 1'EURL CHEZ PUJOL demande la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires a l'impôt sur les sociétés et à la contribution sur l’impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2003 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er avril 2003 au 31 décembre 2003, ainsi que de l'amende qui lui a été infligée, prévue par l'article 1763A du code général des impôts, pour défaut de déclaration du ou des bénéficiaires des revenus réputés distribues ;
Sur le bien fonde de l'imposition :
Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales "Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification,l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. / Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge (...)"; qu'il appartient au service, lorsqu'il a mis en oeuvre la procédure de redressement contradictoire et que le contribuable n'a pas accepté le redressement, comme en l'espèce, d'établir les faits sur lesquels il se fonde pour soutenir que la comptabilité présentée était insincère et non probante ;
Considérant que l'administration justifie le rejet de la comptabilité par l'absence d'inventaire détaillé du stock d'entrée de l'exercice clos en 2003, l'insuffisance du taux de bénéfice brut, le versement d'espèces aux employés et l'absence de production des "tickets Z" ; qu'il résulte toutefois de l'instruction, que l'exercice litigieux correspond au démarrage d'activité de l'EURL CHEZ PUJOL, qui a pris le bar restaurant en location-gérance à partir du 1er avril 2003 et qui, d'ailleurs justifie d'achats importants en début d'activité ; qu'alors que l'administration fiscale se borne à se prévaloir d'une clause dudit contrat, qui stipulerait que les marchandises ont fait l'objet d'une vente directe entre le précédent locataire-gérant et l'EURL CHEZ PUJOL, celle-ci soutient que les marchandises en cause sont résiduelles ; que, dès lors, si l'absence de présentation de factures d'achats au prédécesseur constitue un manquement aux obligations imposées au contribuable par l'article 54 du code général des impôts, l'administration n'était pas fondée à se prévaloir de l'absence d'inventaire détaillé des stocks à l'ouverture ; qu'en ce qui concerne l'insuffisance du taux de bénéfice brut de 2.34 pour l'exercice clos en 2003, l'administration se borne, pour justifier la faiblesse de ce taux, à le comparer à "un coefficient généralement pratiqué dans la profession de l'ordre de 3 avec une dominante à 2,8", sans appuyer cette analyse des éléments en démontrant la pertinence ; qu'en ce qui concerne les versements d'espèces aux employés, l'administration s'appuie sur des éléments d'une procédure engagée à l'encontre du gérant de l'EURL pour travail dissimulé ; que, toutefois, l'EURL CHEZ PUJOL justifie que ce contrôle s'est traduit par un redressement notifié par l'URSSAF et accepté par lui, portant, au titre de l'exercice clos en 2003, sur une base de salaires non déclarés de 5897 euros, soit moins de 2% de son chiffre d'affaires ; que si la non comptabilisation de ces sommes, dont l'EURL CHEZ PUJOL soutient sans être contredite, qu'elles correspondent aux divers pourboires versés dans une caisse collective unique, constitue une irrégularité et peut constituer un élément permettant de conclure à l'insincérité de la comptabilité, elle ne peut justifier à elle seule que ladite comptabilité soit écartée ; qu'enfin, en ce qui concerne l'absence de production des tickets Z, il résulte de l'instruction que l'EURL CHEZ PUJOL a justifié le détail de ses ventes quotidiennes par les bandes de caisse ; que, si celles-ci ont fait l'objet d'un découpage par journée, l'administration ne conteste pas qu'elles comportaient pour chaque client la date et l'heure de son enregistrement et n'apporte aucun élément de nature à justifier de leur absence d'exhaustivité ; que dans ces conditions, et alors qu'il est constant que l'examen de la situation personnelle du gérant de l'EURL CHEZ PUJOL n'a révélé aucun enrichissement personnel de nature à corroborer la minoration supposée de recettes, l'administration ne peut être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe d'irrégularités suffisamment graves de la comptabilité de l'exercice clos en 2003, au sens de l'article L.192 du livre des procédures fiscales; que la comptabilité étant probante, c'est à tort que l'administration, qui ne propose aucun autre chef de redressement ponctuel, a procédé de façon forfaitaire à la reconstitution de recettes ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède, que l'EURL CHEZ PUJOL est fondée à obtenir la décharge de l'ensemble des impositions supplémentaires, en droits et pénalités, qui lui ont été réclamées, au titre de l'exercice clos en 2003, en matière d'impôt sur les sociétés, de contribution à l'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée, ainsi que de l'amende infligée sur le fondement de l'article 1763A du code général des impôts ;
Sur les conclusions tendant au remboursement des frais exposés et non compris dans les dépens :
Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu a cette condamnation » ;
Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;
DECIDE :
Article 1er : Il est accordé décharge totale à l'EURL CHEZ PUJOL des cotisations supplémentaires en matière d'impôt sur les sociétés et de contribution à l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2003, des rappels de TVA au titre de la période du 1er avril au 31 décembre 2003 et de l'amende infligée en application de l’article 1763A du code général des impôts.
Article 2 : L'Etat versera à l'EURL CHEZ PUJOL une somme de 1000 euros au titre de l’article
L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le présent jugement sera notifie a la EURL CHEZ PUJOL et au directeur des services fiscaux des Pyrénées Orientales.
Délibéré après l'audience du 23 juin 2009, à laquelle siégeaient :
M. Dore, président,
M. Toutain, conseiller,
Mme Couégnat, conseiller.
Lu en audience publique le 30 juin 2009
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